APRECIACIONES SOBRE EL RECONOCIMIENTO EN LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Victoria Esther Mendoza Otiniano

Profesora de Derecho de Familia de la UNT


En la actualidad, la filiación es el instituto más preocupante del Derecho de Familia. Su regulación resulta obsoleta e impropia, a pesar del reconocimiento constitucional a la igualdad de los hijos (artículo.6º) y la prohibición a toda forma de discriminación (artículo.2º).

La normatividad contenida en el Libro de Derecho de Familia del Código Civil peruano vigente, regula dos clases de filiación, matrimonial y extramatrimonial, con marcadas diferencias a favor de la primera. Se constata las dificultades del hijo no nacido dentro del matrimonio, para acceder a la filiación paterna. Al hijo matrimonial, para alcanzar el status de hijo de su progenitor, le basta haber nacido dentro del matrimonio, aún en el caso de no ser declarada su progenitura por aquél. El hijo extramatrimonial, por el contrario, sólo podrá acceder a la condición de hijo, si es reconocido voluntariamente por el padre en el registro civil, en testamento o en escritura pública o ante la negativa de éste, recurrir al órgano jurisdiccional, para que vía judicial y previa investigación, lo declare como tal (declaración judicial de paternidad extramatrimonial: art. 402º C.C.).

El reconocimiento de paternidad, es eminentemente un acto voluntario, es la expresión formal de la voluntad del progenitor que declara su paternidad y, consecuentemente, constituye un acto de emplazamiento filial. Este acto sólo otorga la filiación a los hijos que por una u otra razón tienen la anuencia o gracia del padre, dejando de lado a quienes no cuentan con ella, de tal manea que siendo hijos biológicamente, el progenitor les niega el derecho a ser considerados jurídicamente como tales.

La solución prevista a esta problemática por el Derecho, el instituto de declaración judicial de paternidad extramatrimonial, en realidad no ha sido eficaz para el logro de este derecho reclamado ante el órgano jurisdiccional, por la exigencia de que el caso del reclamante debe estar encuadrado dentro de los supuestos exclusivos previstos en la norma, tales como escrito indubitado, estado de hijo, concubinato , violación o seducción o de probar el nexo biológico vía prueba de ADN (art. 402º C.C.). Pero, muchas veces no se cuenta con la prueba o simplemente no se está dentro de alguno de dichos supuestos. El alto costo de la prueba del ADN, hace inviable la satisfacción del derecho a la paternidad por esta vía, tal como se viene demostrando con estudios de campo, donde se ha obtenido como resultado, que en el Perú el número de personas que han logrado su paternidad, a través de la prueba del ADN es poco significativo. Concluyéndose que el sistema jurídico que regula el instituto de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial, resulta ineficaz y obsoleto.

Ante esta realidad, se ha revisado con mayor detenimiento la regulación del instituto del reconocimiento filial contenida en el Código Civil peruano, dado que en innumerables casos el presunto padre, habría declarado expresamente su paternidad en actuados judiciales con motivaciones diferentes (caso de alimentos) o en documentos privados (otorgamiento de permisos o autorizaciones, matrícula en el colegio etc.), no constituyendo estas manifestaciones, en el Perú, actos de reconocimiento de filiación extramatrimonial por carecer de la forma establecida en el artículo 390 del C.C., ésto es, por no constar en el registro de nacimiento, en un testamento o en escritura pública; a lo más, podrían importar prueba para solicitar la declaración judicial de paternidad.

Una de las formas de reconocimiento es la escritura pública, como ya se ha expresado, mientras en otros países no se limita a esta exigencia, sino se regula a favor de todo documento público, estando dentro de éstos, la escritura pública. El legislador nacional ha optado por la especie, mientras la legislación extranjera se orienta modernamente por el género; Francia, Italia, España, los Países Bajos y Suiza, entre algunos de los países europeos; Argentina, Bolivia, Méjico y Venezuela, entre los americanos, prescriben una formalidad más amplia que va desde el documento público, o privado, debidamente reconocido, o la declaración ante el tribunal o el notario con motivo distinto, incluso la efectuada ante el párroco (Bolivia). Esta amplitud constituye a todas luces un acceso mayor a la filiación a través del acto de reconocimiento.

Si bien en un pasado podría haberse justificado la limitada y rigurosa forma de este instituto, hoy día han emergido derechos que se sustentan en sólidos e indiscutibles principios, entre ellos el del interés superior del niño, con la exigencia que los derechos del niño sean una realidad y a mérito de la Convención de los Derechos del Niño (1989) los países que la suscribieron se comprometieron a adecuar su correspondiente legislación a los postulados y principios en ella declarados.

Agrava la situación de los hijos extramatrimoniales, la regulación contenida en el art. 392 del C.C., que prohíbe que el hijo no reconocido lleve el apellido del presunto padre, exponiendo socialmente su posición filial, constituyendo por tanto, un atentado a su dignidad. Jurídicamente se presenta a un hijo sin padre, que si bien es posible en el Derecho, es inadmisible biológicamente. Posición legal que a todas luces resulta inconstitucional, ya que al figurar un hijo con los apellidos de la madre, se está atentando contra el art. 6º de la Constitución, que prohíbe toda mención del origen de la filiación. En este caso al excluirse el apellido del padre, se pone en evidencia cuál es el origen y condición filial del hijo, situación que no debe ser expuesta ni trasuntar el aspecto absolutamente privado del involucrado.

Otro problema es el que se relaciona al reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada, el que sólo podrá efectuarse si el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable, por tanto no le está permitido al padre biológico reconocer al hijo que hubiera tenido con mujer casada, constituyendo esta norma un atentado al derecho a ostentar la filiación que le corresponde.

No sólo existe en el reconocimiento disposiciones que limitan el acceso a la filiación, o a los apellidos, también existen otras normas que evidencian desigualdad de trato como lo dispuesto en el art. 397º C.C. que prescribe que el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en la casa conyugal sin asentimiento del otro, violando los arts. 37 y 418 del C.C. y art. 7º de la Convención de los Derechos del Niño, según los cuales los hijos tienen como domicilio el de sus padres, tienen el derecho a ser cuidados por éstos y a vivir en el seno de una familia.

Las legislaciones modernas, en concordancia con el reconocimiento y desarrollo de los derechos humanos, y especialmente con los mandatos de la Convención de los Derechos del Niño, han adecuado su regulación jurídica en el sentido de eliminar realmente toda forma de discriminación y de anteponer los intereses de los menores de edad en todo conflicto. En el último Congreso de Derecho de Familia, realizado en Cuba (octubre 2002), se concluyó en la urgencia incluso de regular una sóla forma de filiación, sin más clasificaciones ni calificaciones.

Es preciso señalar que el instituto del reconocimiento, sustentado en bases romanistas, es uno de los que por su no cabal adecuación a nuestra realidad, exige imperativamente una modificación sustancial que posibilite en forma efectiva el acceso a la filiación extramatrimonial.


La forma del reconocimiento en la legislación extranjera

La investigación efectuada por María José Méndez Costa al respecto, arroja los siguientes resultados. En Francia es necesario documento público, salvo que el reconocimiento se haya efectuado en la inscripción del nacimiento (art. 335). Podrá hacerse ante un oficial del estado civil o un notario o resultar de una declaración ante tribunal con otro motivo distinto. La doctrina considera el reconocimiento tácito con respecto a la madre en dos supuestos, el de reconocimiento del padre con indicación y conformidad de la madre (interpretando a contrario sensu el art. 336) o, de indicación del nombre de la madre en el acta de nacimiento corroborado por la posesión de estado (art. 337).

El artículo 254 del Código Civil italiano enumera la manifestación del reconocimiento ante el oficial del estado civil o el juez tutelar, el acto público y el testamento de cualquier forma. El código español permite el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, testamento, documento público (recuérdese que la filiación extramatrimonial materna queda determinada con la inscripción del nacimiento) (art. 120, 1° y 4°). En los países bajos se exige acto auténtico ante oficial del estado civil o notarial aunque tenga otros objetos (Art. 223). En Suiza se menciona la declaración ante el oficial del estado civil, el testamento y la recepción del reconocimiento en el curso de una acción de reclamación de filiación.

Según el Código de Venezuela, el reconocimiento debe constar en la partida de nacimiento o en acta posteriormente inscripta en los libros del Registro, en testamento o cualquier acto público o auténtico otorgado al efecto o no, ya que puede resultar de una afirmación incidental si la declaración es clara e inequívoca. También se acepta el que conste en el acto de matrimonio, de los padres, lo que trae reminiscencias de la legitimación (arts. 217, 218).

Es interesante transcribir los artículos 195 y 196 del Código Boliviano de Familia: “Artículo 195 (Reconocimiento expreso). El reconocimiento del hijo puede hacerse: 1°) En la partida de nacimiento del registro de estado civil o en el libro parroquial ante el oficial o el párroco, respectivamente, con la asistencia de dos testigos, ya sea el momento de la inscripción o en cualquier otro tipo; 2°) En instrumento público o en testamento; 3°) En documento privado reconocido y otorgado ante dos testigos. Artículo 196 (Reconocimiento tácito). El reconocimiento puede resultar también de una confesión o declaración incidental hecha en un acto público que persigue otro objeto, con tal que sea clara e inequívoca y quede admitida por ella la filiación. La confesión o declaración que no reúna estos requisitos puede valer como un principio de prueba por escrito”.

Para el Código de Familia de Costa Rica, el reconocimiento debe resultar de testamento, escritura pública o acta ante funcionario autorizado del Patronato Nacional de la Infancia o del Registro Civil (Art. 89). La eficacia de la posición de estado es considerada más adelante.

Es de suma importancia subrayar lo previsto en la legislación argentina, que posibilita el reconocimiento de los hijos de la manera más amplia, coherente con los convenios internacionales, suscritos por dicho país. Lo faculta en el registro civil, en testamento y en documento público o privado, éste último debidamente reconocido.

La doctrina

La doctrina referida al tema, se puede sistematizar en dos orientaciones: una conservadora o cerrada y otra moderna o amplia. Así la primera, valora al reconocimiento como una facultad o potestad del padre en otorgar el estado filiatorio, razón por la que sustancia al reconocimiento en una declaración formal y limitada, no sólo en la forma, sino también en cuanto a los sujetos reconocientes, caso del padre biológico del hijo de mujer casada.

La segunda, si bien lo asume como un derecho del padre, también lo ubica como un derecho del hijo a ostentar la filiación que le corresponde. Coherente con el reconocimiento a este nuevo derecho se ha dado valor a toda manifestación de paternidad (documento público o privado).

En el Perú ningún jurista se ha manifestado adhiriéndose a la segunda orientación, dándose por satisfechos con la regulación existente, la misma que contribuye a agravar la problemática de los niños abandonados en el país.

Al haber optado el legislador por la escritura pública y no por documento público, limita el derecho a ser reconocido, ya que éste último abarca a la escritura pública y a otros, tales como los actuados judiciales, etc. Esta limitación demuestra que el reconocimiento de paternidad en el Perú ha sido sustanciado velando por los derechos del padre, y olvidando que el hijo también tiene el derecho a ser reconocido.

CONCLUSIONES

  1. El Código Civil peruano, admite sólo tres formas de reconocimiento de hijos extramatrimoniales: En el registro Civil, en escritura pública o en testamento.
  2. La legislación comparada, autoriza más vías para lograr el reconocimiento filial, lo faculta ante el registro civil, en testamento o en documento público o privado reconocido, como también por una declaración voluntaria del progenitor en un proceso judicial con distinta motivación.
  3. El sistema que sustenta el reconocimiento de la filiación en la legislación peruana resulta obsoleto, no concordante con las orientaciones socio jurídicas actuales.
  4. Es un sistema limitativo de derechos, pues, no permite que un mayor número de hijos extramatrimoniales alcancen su filiación.
  5. Este sistema antepone la verdad formal a la verdad real al impedir que el padre biológico reconozca al hijo de mujer casada; violando el principio de primacía de la verdad biológica y el derecho del hijo a ostentar la filiación que le corresponde.
  6. Sacrifica la dignidad y el derecho al pleno desarrollo de la personalidad de los hijos no reconocidos por el padre, al imponer que sólo lleven el apellido de la madre, en defensa del nombre del presunto padre y en perjuicio a los derechos que le corresponde al hijo.

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