La filiación extramatrimonial en el Perú

Dr. Alza Vásquez Ricardo Manuel
Docente del Curso de Derecho Genético de la Universidad Los Angeles


I.- DERECHO A LA VERDAD BIOLOGICA: FILIACION BIOLOGICA.

El derecho a la verdadera filiación coincide con el derecho a la identidad, demanda que existan normas jurídicas que no obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biológicamente es padre, tal dato biológico del individuo se integra con connotaciones adquiridas por éste como un ser social, es por ello que la identidad es una unidad compleja y es lo que se debe preservar en el derecho.

Es derecho del hijo a conocer su verdadera identidad que está por encima del derecho del resguardar su intimidad, y en caso de contraproposición entre ambos derechos el primero necesariamente debe prevalecer, ello por una ponderación de derechos fundamentales en conflicto, ante lo cual se establece que el derecho a la verdadera identidad está por encima del derecho a la intimidad, que únicamente recae en la esfera individual, mas el primero tiene un carácter de “orden público”.

Cabe destacar que el conocimiento del origen biológico de la persona es de suma importancia dentro de los aspectos de la identidad personal, debe destacarse que el dato biológico es la identidad de éste y luego requiere desarrollar vida social (lo que en la doctrina se denomina identidad estática, a la primera y dinámica a la segunda).

Ahora, el Estado no es ajeno ni debe serlo a las cuestiones relacionadas con la verdad biológica y la identidad, pues la función de que éste debe realizar resulta ser de ORDEN PUBLICO, como se mencionó anteriormente, tocando el ámbito privado y público, tal es así que el Estado no es indiferente a la realidad, pues en el ordenamiento jurídico contempla aquellos supuestos de filiación matrimonial y extramatrimonial, ante ello establece mecanismos legales y pone en funcionamiento a los Juzgados y Tribunales de Familia, que en si llega a constituir “intromisión al seno familiar con sus respectivas instituciones caritativas y filantrópicas “moralizadoras”, el Estado interviene en la vida familiar, lo cual se manifiesta en muchos aspecto, por ejemplo uno de ellos es en la patria Potestad, que incluso llega a quitarle a quienes no están en condiciones de tenerla o han incurrido en causal para suspenderla o perderla, incluso; en el caso de la reclamación judicial de paternidad, resulta ser una cuestión de derecho público, por cuanto la sociedad tiene interés en tutelar y hacer efectivo el derecho de los hijos a conocer su propia identidad y la de sus padres, a la comunidad le interesa proteger y garantizar el derecho de un hijo de conocer sus padres.

En tanto el Poder Legislativo, es aquel poder llamado a regular el medio social, ejerciendo la función legislativa, expidiendo instrumentos legales, entre éstos aquel que conlleve a dilucidar la verdadera identidad del hijo.

II.- EVOLUCION LEGISLATIVA DEL ART. 402° DEL CODIGO CIVIL.-
Nuestro Derecho Civil, visto y reflejado en nuestra vida Republicana, en un primer momento con la dación del Código Civil de 1852 con la notoria influencia del derecho francés de entonces, prohibió expresamente no sólo la investigación de la paternidad natural, sino incluso la de la maternidad natural; ya en el Código Civil de 1936 se admitió ciertas excepciones no solo en el caso de delito, añadiendo al rapto, la violación, el estrupo, sino introduce la investigación en los casos de existir escrito indubitado del padre reconociendo la paternidad o de hallarse el hijo en la posesión de estado, referidas por cierto al hijo natural.

En el texto original del artículo 402° del Código Civil, tal cual fue concebido por la Comisión Reformadora y Revisora del Código Civil de 1984 y que entró en vigencia el 14 de noviembre de 1984, contempló únicamente los cinco primeros incisos como supuestos de presunción para la declaración de filiación judicial extramatrimonial, siendo estos:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.
4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción.
5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

Ahora, con la primera modificatoria habida e introducida mediante el art. 2° de la Ley N° 27048, se introdujo el inciso sexto cual rezaba:

Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el Artículo 415.

Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.

El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.(*)

No hace mucho tiempo atrás, con la dación de la Ley N° 28457 ha sido suprimido el extremo que indicaba: Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el Artículo 415.

La razón de esta introducción radica fundamentalmente en que no estaba contemplada aquel supuesto de existencia de hijo extramatrimonial nacido de una relación efímera y por el mismo avance científico y desarrollo de la prueba genética del ADN y otras genéticas.

El objetivo de las acciones judiciales destinadas al establecimiento de la filiación jurídico es que coincida con la filiación biológica (verdad biológica), durante siglos fue inaccesible, el derecho de cierta manera se limitó a deducir de total o determinado hecho, sea con mayor o menor certeza para la declaración judicial de paternidad extramatrimonial, que no son más que presunciones judiciales detalladas e indicadas en los primeros cinco incisos del artículo 402° ya antes referido.

Por tanto las dificultades respecto de la prueba justifican el hecho de que el legislador haya siempre tomado largamente en cuenta las presunciones de paternidad, han sido con el decurso y progresos de la ciencia superadas, que ahora permiten determinar a través de un test genético con un riesgo mínimo de error la filiación biológica de una persona,

Para ello cabe destacar la fuerza probatoria del test genético, las condiciones en que se realiza la prueba, la negativa del presunto padre a someterse a ella, y finalmente las consecuencias que genera tal posición.

Respecto al ADN (Acido Desoxirribonucléico) tiene su fundamento en el hecho de que ningún ser humano es idéntico a otro, apoyándose esta prueba genética justamente sobre la constatación mayor de la genética moderna.

LA UNICIDAD DE LOS INDIVIDUOS.
Cada hombre posee un patrimonio hereditario original constituido, mitad a mitad por el aporte de cada uno de sus progenitores, ese genoma que es fijado en el momento de la fecundación, se encuentra inscrito en el núcleo de cada célula del cuerpo, bajo la forma de 23 pares de cromosomas constituidos de una molécula linear compleja de ácido desoxirribonucléico (ADN). El ADN lleva en sí la información necesaria a la génesis corporal del individuo y a su funcionamiento, Los genes que cumplen la misma función pueden diferir según diferentes tipos de un individuo a otro, esta prueba biológica resulta ser de mayor rigor para establecer la paternidad biológica, pues la prueba de grupos sanguíneos permite únicamente excluir la paternidad de un individuo.

III.- FUERZA PROBATORIA DE LA PRUEBA DEL ADN.-
La prueba científica materia de esta exposición, la cual se da a través del examen comparado de huellas genéticas del presunto padre y del hijo, resulta ser más que suficiente para establecer a ciencia cierta, la paternidad, pues permite disipar toda duda respecto de la existencia del vínculo de filiación biológico, por lo mismo algunos autores la consideran como “La reina de las pruebas”, otros la califican como “La prueba perfecta”, advirtiéndose que tal como está regulada en nuestro ordenamiento jurídico procesal, se trata de una prueba pericial, por tanto se sujeta a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil, para la actuación de este medio probatorio dentro de un proceso judicial, que lógicamente está supeditada incluso al contradictorio de la prueba.

No perdiéndose de vista que incluso nuestro ordenamiento jurídico procesal prevé que los medios probatorios son valorados conjuntamente, no obstante la eficacia probatoria que tiene dicha prueba biológica respecto a los demás medios probatorios que pueden haberse admitido y actuado en un proceso judicial sobre Declaración de Paternidad Extramatrimonial.

Como se mencionó anteriormente con la dación de la ley N° 28457, ha modificado el texto del inciso sexto del art. 402°, suprimiéndose la negativa del demandado de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el Artículo 415, ello trae consigo y reanuda el debate existente a la fecha, cual es: ¿ Existe algún fundamento jurídico que ampara la coerción para someterse una persona a la prueba de ADN?, por supuesto la respuesta es negativa, pues materia civil la oposición del demandado convierte en imposible la realización de la prueba, la imposibilidad de ejercer algún tipo de coerción para obligar al supuesto padre a someterse a la pericia genética, se funda esencialmente en el principio de inviolabilidad del cuerpo humano, EL cuerpo Humano es intangible, como dice el aforismo latino noli me tangere (“No me toquen”).

IV.- ASPECTOS PROCEDIMENTALES RESPECTO A LA FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL.-
Cabe advertir que no hace mucho tiempo (el 08ENE2005) salió publicada en el Diario Oficial “EL Peruano” la ley N° 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, trayendo consigo innovaciones en materia procesal respecto a tal declaración, pues se trata de una ley especial que determina la competencia y la vía procedimental solo para las pretensiones que se sustentan en el inciso sexto del art. 402° del Código Civil, siendo esto así constituye una ley que ha sido dada por el Congreso de la República en uso de las facultades conferidas por el artículo 103° de la Constitución Política del Estado, pudiendo expedirse leyes de carácter especial porque así lo exige la naturaleza de las cosas, y no por razones de diferencias de personas, constituyendo una fórmula diferenciada respecto a las demás causales para declarar la filiación judicial extramatrimonial, entiéndase a los cinco restantes supuestos previstos en el art. 402°), ello debido a las siguientes razones:

En primer lugar la medida especial de regular el proceso de reclamación de paternidad para aquellas pretensiones que se sustentan en la causal del inciso sexto del art. 402° del Código Civil, constituyendo política legislativa en materia social establecida por el Estado, promoviendo el reconocimiento de la filiación por parte de los presuntos progenitores, fomentando la plena vigencia de los derechos humanos y la asunción de la paternidad responsable; en segundo lugar, nuestra realidad social ha conllevado a que se opté por un procedimiento especialísimo para dilucidar tal reclamación y no estar sometido a las reglas previstas para la vía procedimental de proceso de conocimiento, teniendo en cuenta la certeza de la prueba genética del ADN.

Ahora, con la modificación efectuada por la ley N° 28457 que establece una competencia especial a los Juzgados de Paz Letrado y una vía procedimental propia especial, conociendo en grado los Juzgados Especializados de Familia, y que tal opción adoptada por el legislador, si bien es cierto no resulta ser inconstitucional, incluso se ha modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial, respecto a competencia de los Organos Jurisdiccionales, no es menos cierto que dicha competencia dada a los Juzgados de Paz Letrado, podría traer consigo cierto problemas, como que quien resuelva no sea el órgano jurisdiccional más adecuado ni especializado para ello, con la atingencia que para cumplirse el principio de Doble Instancia en caso de apelación ya no sea Sala de la Corte Superior.

Otro problema trascendental que se podría presentar es lo concerniente al un debido emplazamiento al demandado, pues de darse el caso que se presente un

indebido emplazamiento o que simplemente se proporcione una dirección domiciliaria inexistente o inexacta, se estaría atentando con una de las garantías de la Administración de Justicia, cual es la del DEBIDO PROCESO, la cual comprende el Derecho a Defensa del demandado, quedando de manifiesto éste en el debido emplazamiento, que no sólo importa tal, sino la posibilidad de citar y hacer valer los medios legales, técnicos y de defensa para los justiciables que prevé nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal, ante lo cual debe tomarse todas las providencias del caso para efecto de establecer un real y válido emplazamiento.

Resulta oportuno traer a colación lo previsto en la Cuarta Disposición Complementaria de la ley en referencia, que dispone que los procesos en trámite se adecuarán a lo dispuesto en dicha ley, ello concordante con la Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil, que dispone que las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite, en mi modesto parecer deberían adecuarse los procesos en trámite al procedimiento establecido, por varias razones, una de ellas es que al estar sustentada la pretensión de declaración judicial de filiación al inciso sexto del art. 402°, resultaría engorroso someterse a las reglas previstas para la vía procedimental de proceso de conocimiento, habida cuenta que se basa en la realización de la prueba científica del ADN.

Para terminar esta modesta ponencia, y a modo de colorario, en la investigación sobre la filiación siempre van a existir intereses contrapuesto, es la ley de lucha de contrarios, la antinomia, la misma dialéctica, pero por encima de ello está el interés superior de toda persona, su derecho universal a su propia identidad, de conocer quien es su progenitor, incluso sobre el supuesto derecho a la intimidad del reclamado, y que en la doctrina constitucional se halla enmarcado para dilucidar y prevalecer el Principio de Razonabilidad, el cual permite la prevalencia de un bien jurídico sobre otro, es allí donde se presenta el límite de un derecho constitucional frente a otro.

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