Derecho de Familia: Tenencia Compartida

Ahida Aguilar Saldívar
Fiscal Adjunta Provincial Titular de Familia del Distrito Judicial de Lima


La tenencia compartida o coparentalidad es el modo de establecer la residencia y vida de los hijos, cuando los padres se encuentran separados, de forma alternada en el domicilio de cada uno de los progenitores, con el propósito de mantener vivo el doble vínculo de paternidad. Se trata de que aun cuando los progenitores hayan dejado de convivir, continúen ejerciendo la tenencia de sus hijos y el contacto con ellos, a fin de que luego de la ruptura el dolor no se avive aún más con una sentencia que sea tomada como una victoria o una derrota personal; una batalla cuyo trofeo es el hijo.

Sin embargo, al establecerse un régimen igualitario para los involucrados, esa sensación lejos de ahondarse, va disipándose hasta hacerse cada vez menos tensa, con el subsiguiente beneficio para los hijos y por supuesto para los padres.

A la sazón, también es preciso destacar que nuestra realidad nos presenta un escenario distinto al de hace algunas décadas. Por un lado, el divorcio no es ya un tema de vergüenza, es más bien un hecho cotidiano que una pareja rompa su proyecto de vida en común y opte por el divorcio, sin que los hijos sean marcados por la sociedad; y, por otro lado, es cierto también que se ha ido disipando el paradigma que es la madre la única o mejor capacitada para ejercer a cabalidad los deberes y derechos que importa la patria potestad, pues es cada vez más cierto que ambos progenitores son igualmente competentes para la crianza de los hijos. Finalmente el hecho que se produzca la ruptura de la relación es muy distinto a que se produzca la ruptura de la familia.

En un régimen de tenencia compartida no es necesario establecer, con escrupulosa precisión, los tiempos en los que el hijo debería compartir con uno y otro progenitor, empero hay quienes son demasiado estrictos y meticulosos cuando de medir este tiempo se trata. Así, podría acordarse eventualmente que el niño podría pasar 50 por ciento del tiempo con cada uno de sus progenitores, pero si tenemos presente algunos lineamientos como el hecho que este régimen se establecerá bajo las condiciones que más favorezcan al niño, a sus horarios, actividades, a su edad, entonces concluiremos que bastará un sistema de alternancia en el que el niño pase al menos 40 por ciento de tiempo con uno de los progenitores y con el otro el 60 por ciento.

Ventajas en los menores de edad

Es importante anotar que en un hogar donde se viven dificultades de pareja, uno de los miembros de la pareja sea por trabajo, por otras actividades o simplemente para evitar más conflictos, resulta encontrarse más ausente en el hogar y por tanto mantiene menos tiempo con los hijos. Al decidirse por la separación como corolario a las dificultades vividas en el seno familiar, si se opta por favorecer el vínculo con el progenitor que se va del hogar y más aún por el régimen de la tenencia compartida, el hijo redescubrirá al progenitor con el que no pasaba mucho tiempo y reconocerá en él virtudes y capacidades que antes no conoció ni disfrutó en toda su extensión. Ésta podría ser una de las ventajas de la alternancia de la que venimos hablando.
Es evidente que no en todos los casos la tenencia compartida resulta ser lo más conveniente. Ello estará determinado en la vida familiar establecida antes de la ruptura de la relación, si éstas eran condiciones normales, vale decir sin violencia, amenazas, adicciones, entonces la tenencia compartida será una alternativa digna de evaluarse. Si por el contrario, han existido graves patologías de vida intrafamiliar, entonces corresponderá hacer una evaluación más exhaustiva sobre qué es lo más favorable para los hijos.

De interés

1. Los países en los que se encuentra legislada la institución de la tenencia compartida son, entre otros: Francia, mediante la Ley N° 2002-305, del 4 de marzo de 2002, en que si bien no se habla de tenencia o custodia compartida, sí se prevé la posibilidad de que el juez pueda “adoptar medidas que permitan garantizar la continuidad y la efectividad del mantenimiento de los vínculos del niño con cada uno de sus padres”, existiendo la posibilidad de fijarse como residencia alterna del niño el domicilio de cada uno de los padres.

2. España también la legisla mediante Ley N° 15-2005, del 8 de julio de 2005, que modifica el Código Civil, y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, la cual admite una guarda o custodia compartida que puede ser aprobada por el juez. Italia, con la Ley de Custodia Compartida de Italia; y algunos estados de los Estados Unidos de Norteamérica.

3. La Convención por los Derechos del Niño fija que los Estados Parte, y el Perú lo es, respetarán el derecho del niño que esté separado de uno de sus padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, y la obligación de garantizar el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en la crianza de los hijos.
Propuesta de cambio

- En setiembre de 2006 se presentó el proyecto
de ley N° 199-2006/CR, que se encuentra con dictamen favorable por mayoría de la Comisión de la Mujer y Desarrollo Social, el cual propone modificar los artículos 81° y 84° del Código de los Niños y Adolescentes, referidos a la tenencia de los hijos, en caso de separación
de los padres.

- La modificación consiste en que ante el supuesto de hecho de no haber acuerdo de los padres en cuanto a la tenencia de los hijos, el juez de familia optará prioritariamente por la tenencia compartida, salvo que sea perjudicial para el hijo, y solo teniendo en cuenta que ésta no es lo más beneficioso para el hijo, optará por señalar que el menor se quedará con el progenitor con quien el niño haya convivido por más tiempo, y si es menor de 3 años, permanecerá con la madre, en ambos casos siempre que le sea más favorable.

- Resulta saludable estas iniciativas a efecto de dar paso a nuevas tendencias del derecho que coadyuven al establecimiento de una sociedad en que verdaderamente primen los intereses de los menores involucrados en una separación o divorcio de los padres, y que nos hace reflexionar no solo sobre nuestra responsabilidad como operadores del derecho, sino como padres respecto a cómo influenciamos en nuestros hijos y de qué manera estamos allanando el camino para que nuestros futuros ciudadanos tengan un mejor país donde vivir, partiendo de alternativas más equitativas, y por qué no decirlo, creativas, a la hora de resolver problemas tan importantes y cotidianos como la vida que llevarán los hijos si sus padres se divorcian.

- Si le preguntamos a un niño de 6 años con quién desea vivir, muy probablemente responda:

Con mi papá y con mi mamá, y ante la sencillez de estas palabras nos queda preguntarnos, ¿por qué no reflexionar en esa respuesta?

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Una respuesta a Derecho de Familia: Tenencia Compartida

  1. Oscar dice:

    Estoy total,mente de acuerdo con la tenencia compartida de menores, pues beneficiara directamente al niño.
    Quien sera esta vez el ganador del cariño de sus padres.

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