Ley Nº 29263, modifica diversos artículos del Código Penal para combatir la piratería y falsificación

Las recientes modificaciones incorporadas al Código Penal en materia de delitos contra la propiedad intelectual precisan y fortalecen las facultades del Ministerio Público y el Poder Judicial en cuanto a las medidas para combatir la piratería y falsificación.

Así lo sostuvo el especialista Alvaro Gutierrez Bendezú, al explicar los alcances de la Ley Nº 29263, que actualiza la legislación penal a las políticas asumidas por el Gobierno en el marco internacional de la lucha contra la piratería y falsificación, sin que ello se considere como una dificultad a la libertad del comercio legítimo. Facilita además la implementación del TLC-EE UU respecto a las políticas de antipiratería y falsificación.

Gutiérrez Bendezú detalló que la norma incluye como delito la transmisión o retransmisión, por cualquier medio, de la obra sin autorización del autor; y, adiciona como agravante del delito de reproducción de la obra sin autorización del autor el hecho que se obtenga cualquier tipo de ventaja económica.

Igualmente será un agravante la exportación de sistemas o mecanismos tangibles o intangibles destinados a eludir la protección de las obras, comentó el experto, quien además pertenece al Estudio Echecopar.

La Ley Nº 29263 incluye también nuevas sanciones ante los delitos vinculados al derecho de autor. Así, determina castigos de tres a seis años de cárcel a quien fabrique, comercialice, distribuya o almacene etiquetas, carátulas y empaques relativos a obras protegidas por el derecho de autor; y, de 4 a 6 años de cárcel a quien elabore, comercialice, distribuya o almacene manuales o licencias no auténticas relativas a software.

Nuevos ilícitos
Medidas tecnológicas: Se sancionará (no más de 2 años de cárcel): a quien eluda alguna medida tecnológica, es decir, a quien altere o afecte los mecanismos para controlar el acceso a las obras protegidas por el derecho de autor; a quienes fabriquen, importen o distribuyan mecanismos destinados a eludir medidas tecnológicas; y, a quienes brinden servicios destinados a la elusión de medidas tecnológicas.

Información sobre gestión de derechos: Se sancionará (no más de 2 años de cárcel): a quien suprima o altere cualquier información relativa a la gestión de derechos, es decir, que afecte a la información que identifica a la obra, al autor, o demás titulares de derechos, así como las condiciones de explotación de la misma.

Protección de señales satelitales encriptadas. Se sancionará con prestación de servicios a la comunidad: a quienes reciban señales de satélite decodificadas pero que inicialmente estuvieren protegidas: Fuente: Diario El Peruano.

El Reglamento de la Ley de Tercerización (DS N° 006-2008-TR) flexibiliza la reglas laborales

El reglamento de la Ley de Tercerización (DS N° 006-2008-TR) flexibiliza la Ley N° 29245 y el D. Leg. N° 1038. La tendencia ha sido de una ley rígida, un decreto legislativo que la suavizó y un reglamento que termina por flexibilizar las reglas. Así, rescatamos lo siguiente:

l Se permite el insourcing de actividades complementarias con mecanismos distintos a la intermediación laboral. Hoy, si una actividad complementaria de la empresa va a ser encargada a un tercero hay dos alternativas: (i) Intermediación laboral (simple provisión de personal), (ii) Prestación de servicios complementarios, en tanto no sea una mera provisión de personal y se realice en forma integral (monopólica). Este insourcing complementario se regulará por el Código Civil.

Los elementos característicos de la tercerización establecidos en la ley pasan a ser indicios de acuerdo a lo señalado por el reglamento.

La pluralidad de clientes, elemento indiciario de la tercerización, puede no ser tomada en cuenta si el servicio objeto de tercerización es requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del mercado o sector, si existen pactos de exclusividad o si la tercerizadora es una microempresa.

El equipamiento propio, otro indicio de la tercerización, también se ha flexibilizado, pues es posible que el tercero opere sin sus propios equipos en tanto ello sea razonable, los mismos sean administrados por el tercero y se mantengan bajo su responsabilidad.

El reglamento contiene un haz de indicios adicionales que en caso de inexistencia de pluralidad de clientes y equipamiento propio, permitirían demostrar que el desplazamiento de personal no es una simple provisión de mano de obra, como la separación física y funcional del personal desplazado, existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de tercerización, uso de know how, métodos, experiencia e intangibles por la tercerizadora para prestar el servicio.

Dato
Ahora, la tercerización es entendida como un verdadero servicio prestado con personal exclusivamente subordinado al tercero.

Riesgos sobre la constitución unilateral de las hipotecas

MartÍn Mejorada C.
Abogado

Hace tiempo se debatió sobre cómo constituir una hipoteca sin la intervención del acreedor, a propósito de la Resolución N° P003-98-ORLC/TR expedida por la Primera Sala del Tribunal Registral (Lima), la que hasta hoy es precedente de observancia obligatoria.

Según esta resolución, la hipoteca unilateral es posible porque una garantía “…no supone la desmembración del derecho de propiedad del otorgante y, consecuentemente, no lleva consigo un necesario desplazamiento patrimonial ni una correlativa adquisición por parte del acreedor” (…). En esa ocasión discrepé con el Tribunal, pues la hipoteca sí genera un desplazamiento patrimonial a favor del acreedor. Un nuevo derecho surge en su patrimonio, la “hipoteca”, y por lo mismo debe intervenir. Defendí la intangibilidad del patrimonio (manifestación del derecho de propiedad), el cual no puede modificarse sin la aceptación del titular, salvo que la ley lo permita (artículo 70 de la Constitución).

Recientemente, se aprobó otro precedente que aborda ciertos aspectos de la hipoteca unilateral. La Resolución N° 339-2007-SUNARP-TR-T de la Cuarta Sala del Tribunal Registral (Trujillo) señala que esta hipoteca se puede levantar “unilateralmente”, sin la participación del acreedor porque éste no participó en la constitución ni aceptó la garantía en el registro. En esta circunstancia –entiende el colegiado–, el acreedor no es titular del derecho hipotecario y, por tanto, el propietario del bien puede cancelar la inscripción en cualquier momento.

El Tribunal corrige desaciertos del precedente anterior, pero temo que incurre en otros. Acepta que la garantía no puede ingresar en el patrimonio del acreedor sin su consentimiento, pero igual existe gravamen. Es una garantía sin titular. Así resume su posición: “… en el título constitutivo de la hipoteca unilateral faltan los elementos que configuran la relación jurídica acreedor-deudor. Esta hipoteca surge como garantía real al inscribirse en el registro, estando pendiente la futura aceptación del negocio jurídico por parte del acreedor, cuyos efectos se retrotraen al mismo momento de la inscripción (…) esta clase de hipoteca sirve para obtener rango o preservar prioridad”.

¿Puede existir garantía sin titular? Parece que el Tribunal es consciente del error que encierra su planteamiento, por ello agrega que la aceptación del acreedor, si se produce, tiene efectos retroactivos al momento de la inscripción del acto unilateral.

¿Puede un ente administrativo disponer efectos retroactivos a un derecho, sin que ello esté previsto en la ley? La respuesta es negativa. La retroactividad es fuente de incertidumbre en el mercado de bienes y por ello sólo puede existir cuando la ley la prevé. En el caso de la hipoteca no existe norma. Las citas doctrinarias que hace el Tribunal provienen del derecho español, donde la ley hipotecaria sí se ocupa del asunto y señala la retroactividad.

Reserva de rango
El Tribunal Registral, además, reconoce que la hipoteca unilateral es en el fondo una “reserva de rango”. Un acto por el cual se separa la prioridad en la partida del inmueble. Pues bien, esa es la función del llamado “bloqueo registral”, regulado en la Ley 18278. El bloqueo es una separación del rango. Se extiende a solicitud de un notario y con la copia de la minuta. El bloqueo tiene una vigencia de 60 días hábiles, durante la cual no puede inscribirse ni anotarse ningún acto incompatible con aquél cuya prioridad se ha reservado. Sobran razones que justifican la excepcionalidad y temporalidad del bloqueo. En un sistema que promueve el tráfico de bienes, la información sobre las titularidades debe ser definitiva y segura, no provisional e incierta; por ende, el rango de un título no puede permanecer reservado indefinidamente.

El Tribunal nos presenta una suerte de bloqueo registral no previsto en el ordenamiento. Tras la hipoteca unilateral se esconde un bloqueo sin plazo. La hipoteca puede estar inscrita durante años y el rango seguirá reservado hasta que el constituyente decida cancelarlo. Instrumento ideal para pillos y morosos. Es decir, se permite por la vía indirecta lo que la Ley 18278 prohíbe de modo directo. Además, el bloqueo ordinario sólo puede cancelarse a pedido de su beneficiario, pero el “bloqueo” de la hipoteca unilateral lo puede levantar el propio constituyente.

Expectativas
La decisión del tribunal colisiona con normas de orden público de la Ley Nº 18278 y en la práctica hace inútil la constitución unilateral. Esta situación preocupa. Al ser un precedente obligatorio, todas las hipotecas unilaterales podrían levantarse en cualquier momento a pedido de los propietarios. En tal sentido, ¿para qué sirve la constitución unilateral, si de todas maneras el acreedor tiene que aceptar e inscribir su aceptación para conservar el derecho? No sirve para nada. Reitero la necesidad de una norma que
se ocupe de este tema.

Los criterios del TR no son la última palabra. Será el PJ quien decida si hay o no garantía unilateral, y si ésta se puede levantar sin participación del acreedor. El efecto inmediato de las inscripciones produce una falsa sensación de certeza, pero la realidad es que lo inscrito no define el derecho ni lo hace incuestionable.

Corte Suprema realizará pleno casatorio civil sobre “prescripción adquisitiva de dominio”

La Corte Suprema de Justicia del Perú realizará el jueves 18 de setiembre el segundo pleno casatorio en materia civil en donde los 18 vocales supremos titulares analizarán el tema de la “prescripción adquisitiva de dominio”.

Así lo informó ayer el presidente del Poder Judicial, Francisco Távara, quien confirmó haberse ya efectuado la convocatoria correspondiente, considerando el número de las ejecutorias que ya existen sobre este tema.

“Hay jurisprudencia, hay ejecutorias contradictorias –sobre prescripción adquisitiva de dominio–, y entonces uno de los propósitos es unificar la jurisprudencia y sentar precedentes jurisprudenciales a fin de orientar a la judicatura nacional”, expresó.

Recordó haberse realizado con bastante esfuerzo el primer pleno casatorio en materia civil y procesal civil, en donde se discutió “los alcances de la transacción extrajudicial” después de más de 14 años de la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Civil.

“El nuevo Código Procesal Civil estaba en vigencia desde el 28 de julio de 1993 y nunca se había sacado un pleno casatorio al amparo del artículo 400 del nuevo Código Procesal Civil”, expresó.

La autoría mediata por dominio de organización

Para contribuir a dilucidar la acusación fiscal en el proceso penal seguido contra el ex mandatario Alberto Fujimori, en los casos Barrios Altos y La Cantuta, recientemente, universidades y juristas de iberoamérica presentaron ante el tribunal supremo un nuevo Amicus Curiae sobre la imputación de responsabilidad a jefes de Estado mediante la utilización de la autoría mediata por dominio de organización.

Este informe, que se espera sea incorporado al expediente que se sigue contra el ex mandatario, no se pronuncia sobre el caso específico de Barrios Altos y La Cantuta, sino que analiza la teoría de la autoría mediata por dominio de organización, exponiendo su evolución, presupuestos y situación actual en el contexto de la doctrina penal contemporánea, a fin de ofrecer elementos argumentativos jurídicos que ayuden a la labor jurisdiccional de los magistrados que ven el caso.

Conclusiones
A continuación, las principales conclusiones de este nuevo Amicus Curiae, el cual significa un informe jurídico en derecho presentado por un tercero ajeno al proceso.

Primero, la autoría mediata en aparatos de poder organizado plantea una modalidad adicional de autoría mediata: aquella en la que el hombre de atrás realiza el hecho punible utilizando un aparato de poder organizado cuyos miembros aparecen como fungibles o sustituibles y actúan sin déficit de conocimiento o voluntad. En estos casos, el instrumento en sí no son las personas individualmente consideradas sino las personas en tanto integrantes sustituibles de un aparato de poder organizado de manera jerárquica y vertical.

Segundo, en esa medida, el fundamento del dominio del hombre de atrás se basa no sólo en la sustituibilidad o fungibilidad de los hombres de adelante sino también en la necesidad de contar con una organización con estructura jerárquica, basada en relaciones de supremacía y subordinación (relación vertical) que esté integrada por un mínimo stock de personas que puedan sustituir al ejercicio fallido, independientemente de su disposición personal o no a cometer el delito.

Fuentes de responsabilidad
Las fuentes de responsabilidad son distintas tanto para el hombre de atrás como para el ejecutor. Mientras la atribución de responsabilidad al hombre de atrás es una imputación por injusto de organización, al hombre de adelante (ejecutor) es una imputación por injusto individual.

Así, el dominio del hecho que ejerce el hombre de atrás sobre las actividades ilícitas realizadas por el aparato de poder organizado, responde a un criterio fáctico-normativo. En efecto, poner en marcha un proceso lesivo para el bien jurídico no sólo se verifica con la creación directa del peligro sino con todo aquello que implique un dominio sobre el resultado típico.

1.- El dominio del riesgo en las estructuras comisivas u omisivas de carácter mediato puede tener como base: la creación, el no control (pudiendo y debiendo hacerlo) o el aumento del riesgo. Así, la creación del aparato, su no control o su impulso sostenido implican conductas de dominio sobre el fundamento de los delitos ejecutados por los miembros del aparato, tratándose de actos de dominio del riesgo imputables objetivamente al hombre de atrás.

2.- La imputación subjetiva supone desde una perspectiva fáctico normativa, el conocimiento de la creación del aparato, impulso o no control y la decisión de que aquél inicie sus operaciones, continúe las mismas o las radicalice.

Podrá sostenerse el dominio del hombre de atrás cuando éste haya creado el aparato de poder organizado mediante el diseño y estructuración del mismo, aprobando su creación o estableciendo un marco normativo que permita el nacimiento del aparato.

De la misma manera, será atribuible al dominio del hombre de atrás el incremento de un riesgo prohibido, si conociendo la existencia de un aparato de poder organizado que realiza actos ilícitos, propicia que los siga cometiendo mediante el reconocimiento de sus actividades (premios, ascensos o condecoraciones), la falta de investigación y sanción de los delitos perpetrados o brindándole el apoyo de personal, logístico, material o económico que le permita cumplir sus misiones.

Por último, en su modalidad omisiva será necesario acreditar la posición de garante del hombre de atrás (deber de control de una fuente de peligro como lo es el aparato de poder organizado) y la equivalencia entre su omisión y el hecho realizado comisivamente (el hombre de atrás era uno de los pocos que podía y debía detener totalmente la actuación del aparato de poder).