Decreto Legislativo Nº 1071: Nueva Ley de Arbitraje entró en vigencia el 01 de septiembre

Tras más de un mes de su publicación, desde hoy empieza a regir en su totalidad el Decreto Legislativo Nº 1071 que norma el arbitraje y deroga la Ley Nº 26572, que lo regulaba desde hace más de diez años.

El jurista Fernando Vidal Ramírez destacó este hecho e indicó que la nueva norma supera a su predecesora, constituyendo –a su criterio– la ahora actual ley sobre esta materia “un paso adelante” en la mejora del tratamiento del arbitraje en el país.

Dicho decreto legislativo fue publicado el sábado 28 de junio último. Al día siguiente, entró en vigencia solo su segunda disposición final.

Auge e innovación
“El arbitraje en el Perú, en este momento, tiene un gran auge; se utilizan mucho los mecanismos arbitrales para la resolución de controversias”, dijo el especialista.

Recalcó que esto obedece a que el arbitraje es una alternativa para la solución de controversias distintas al Poder Judicial. Destacó, además, que parte del citado decreto legislativo esté destinado a regular el arbitraje popular, a fin de orientar la utilización de este mecanismo pacífico de solución de conflictos en las contiendas propias de gente de menores recursos económicos, lo cual –en opinión de Vidal Ramírez– es una innovación.

Adecuación
Vidal Ramírez espera que las instituciones arbitrales hayan ya cumplido con adecuar sus respectivos reglamentos a la ahora vigente ley.

Desde su punto de vista, ha habido una vacatio legis apropiada para ello. De acuerdo con la segunda disposición final del Decreto Legislativo N° 1071: “Las instituciones arbitrales adecuarán hasta el 31 de agosto de 2008, en cuanto fuera necesario, sus respectivos reglamentos, incluso aquellos aprobados por norma legal, a lo dispuesto en el presente decreto legislativo.”

Recomendaciones
1.- De acuerdo con Vidal Ramírez, hay que entender el arbitraje como un medio alternativo de solución de controversias, y no en desmedro del Poder Judicial.

2.- En su opinión, pueden coexistir perfectamente tanto la jurisdicción arbitral como la jurisdicción ordinaria que está a cargo del Poder Judicial, sin interferencias.

3.- Sostuvo que solo la jurisdicción ordinaria tiene acceso a los problemas que se resuelven arbitralmente en virtud del recurso de anulación, que incluso establece algunas limitaciones al Poder Judicial.

4.- Por otra parte, aseveró, cuando el asunto está tramitándose en el Poder Judicial cabe la excepción de convenio arbitral para sustraer la controversia del conocimiento de la jurisdicción ordinaria y llevarla a la jurisdicción arbitral.

Obligaciones del Ministerio de Justicia
El Ministerio de Justicia (Minjus) queda encargado de la creación y promoción de mecanismos que incentiven el desarrollo del arbitraje a favor de todos los sectores.
También, de ejecutar acciones que contribuyan a la difusión y uso del arbitraje en el país, mediante la puesta en marcha de programas, bajo cualquier modalidad, que favorezcan el acceso de las mayorías a este medio de solución de controversias, a costos adecuados.

Asimismo, el Minjus podrá promover la creación de instituciones arbitrales mediante la aprobación de formularios tipo para la constitución de instituciones arbitrales en forma de asociaciones, así como reglamentos arbitrales tipo.

Sentencia del Tribunal Constitucional precisa supuesto de reposición en el trabajo

El retiro de la confianza hacia un trabajador no constituye una causal de despido admisible en el caso del personal de confianza asignado a dicha categoría después de haberse desempeñado como trabajador ordinario.

Así establece el Tribunal Constitucional (TC), que al resolver un recurso de agravio constitucional interpuesto por una trabajadora que desempeñaba un cargo de confianza, ordena la reposición de la trabajadora despedida al puesto de secretaria que tenía antes de ser promovida a un cargo de confianza en la empresa.

Se trata de la sentencia correspondiente al Expediente Nº 08257-2006-PA/TC, publicada en la página web del TC, que al resolver una acción de amparo por despido injustificado de una trabajadora que desempeñaba el cargo de secretaria del directorio de una empresa (cargo de confianza), ordena su reposición, pero al puesto inicial de secretaria ordinaria en la misma empresa.

Del proceso se constata que ambas partes –la empresa y la trabajadora– coinciden en que la trabajadora fue secretaria ordinaria de la empresa desde febrero de 1991 hasta julio de 2005, año en que pasó a ser directora titular y luego secretaria del directorio de la empresa, dejando de laborar a partir de enero de 2006, ya que por decisión de la empresa su cargo de confianza fue ocupado por otra trabajadora.

El artículo 43º del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, establece que son trabajadores de confianza aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales y en general a información reservada; considerándose también como personal de confianza a aquellos cuyas opiniones son presentadas a la gerencia, directorio y sirven para la toma de decisiones empresariales.

El artículo 59º del Reglamento del TUO de la citada ley especifica que para la calificación de los puestos de confianza el empleador deberá, entre otros requisitos, consignar en el libro de planillas y en las boletas de pago la calificación correspondiente. Además, el artículo 60º de dicho reglamento señala que tal requisito es una formalidad que debe observar el empleador.
En consecuencia, el TC infiere que la categoría de dirección está asociada a aquel personal que está directamente vinculado con el empleador y que comparte sus intereses, incluyendo dentro de esta categoría tanto al personal de dirección como al personal de confianza propiamente dicho, a los que hace referencia la ley.

Consideraciones
Al resolver el caso, el TC ha tomado en cuenta el precedente constitucional vinculante (sentencia del Expediente N° 0206-2005-PA/TC) que ha precisado con carácter vinculante los lineamientos jurídicos que permiten delimitar las pretensiones, que por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental al trabajo merecen protección mediante el proceso de amparo.

En su fundamento de voto, el magistrado del TC Fernando Calle Hayen indica que el TC, en la sentencia del Expediente N° 3501-2006-PA/TC, ha señalado que “… El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda a que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103° de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley.”

Cargos: confianza y dirección

1. A criterio de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), desempeñan cargos de confianza, por ejemplo, la secretaria de gerencia, del directorio, el asesor contable, el asesor jurídico, etcétera.
2. La CCL indica además que desempeñan cargos de dirección los trabajadores que representan directamente a la empresa frente a terceros o a los trabajadores, por ejemplo jefes y apoderados.

Disposiciones constitucionales

1. El artículo 103° de la Constitución establece que pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas.
2. Agrega que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo.
3. Especifica además que la ley se deroga solo por otra ley, y que también queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
4. La Constitución no ampara el abuso del derecho.

En la sentencia del Expediente N° 1651-2005-PA, el Tribunal Constitucional estableció que la inobservancia de la formalidad establecida por el reglamento del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no enerva el hecho de que el trabajador pueda ser considerado como personal de confianza, si de la naturaleza de las funciones desempeñadas se desprende alguna de las particularidades reseñadas en el fundamento precedente.

Sin embargo, en la sentencia correspondiente al Expediente N° 08257-2006-PA/TC, el TC sostiene que tal criterio tiene una excepción por cuanto no procede en el supuesto de que el trabajador, después de haber venido laborando en un cargo ordinario, hubiera variado su calidad a personal de confianza, en cuyo caso, de producirse el retiro de la confianza, no corresponderá como consecuencia la ruptura del vínculo laboral sino el retorno del trabajador al puesto que había venido desempeñando anteriormente.

Subraya que suponer lo contrario, es decir, que incluso en tales casos el retiro de la confianza implica la ruptura del vínculo laboral significaría permitir un abuso del derecho del empleador, el cual es prohibido por el artículo 103° de la Constitución, dado que podría darse el caso de que se varíe la calidad de un trabajador a “trabajador de confianza”, con el propósito de despedirlo más adelante aduciendo la pérdida de la misma.

El colegiado indica además que la admisión del retiro de confianza en tal supuesto como causal válida de ruptura del vínculo laboral supondría admitir una forma de despido arbitrario, dado que representa una forma indirecta de despido incausado. Dicho de otro modo, se estaría despidiendo a un trabajador que adquirió estabilidad desempeñándose como un trabajador ordinario, sin expresión de una causa objetiva relacionada con su capacidad o su conducta. Fuente: Diario Oficial El Peruano.

Indecopi se impone a favor del silencio administrativo

En lo que constituye la primera sentencia por desacato a la Ley del Silencio Administrativo, la Comisión de Acceso al Mercado (CAM) del Indecopi ordenó a una comuna limeña dejar sin efecto sus disposiciones internas que extemporáneamente denegaron el otorgamiento de la licencia municipal de funcionamiento a una empresa dentro de su jurisdicción.

En efecto, mediante la Resolución Nº 0121-2008/CAM, dicha institución considera que la Municipalidad de San Isidro incumplió la Ley Nº 29060, del silencio administrativo positivo, al no atender dentro del plazo de los 30 días, la solicitud de otorgamiento de licencia municipal formulada por la empresa denunciante.

La entidad agrega que el régimen legal del silencio administrativo positivo constituye un mecanismo de simplificación administrativa en favor del administrado, frente a la eventual inacción o inercia del funcionario público encargado de atender la tramitación oportuna de los procedimientos.

Así, frente a los hechos expuestos, el Indecopi considera que la municipalidad denunciada, al denegar extemporáneamente la licencia, ha incurrido en una barrera burocrática ilegal, que resulta no aplicable a la empresa reclamante y en consecuencia deja sin efecto la clausura del establecimiento comercial.

En consecuencia, dispone que el alcalde de dicha jurisdicción deberá impartir las instrucciones necesarias para que los funcionarios de su comuna se abstengan de realizar actuaciones que impliquen exigencias burocráticas contrarias a los principios de simplificación administrativa. En casos de incumplimiento, advierte, se aplicarán multas de hasta 5 UIT, de acuerdo al artículo 26 del Decreto Ley Nº 25868.

El 86 por ciento de las barreras burocráticas, durante el segundo trimestre del año, fueron generadas por las municipalidades, remarca la CCL. Reitera que sin ellas el Perú podría añadir más de 1.7 puntos porcentuales al crecimiento del PBI.

Según el D. Leg. Nº 1029, dictado por el Ejecutivo para promover la simplificación administrativa, en los procedimientos sujetos a silencio administrativo positivo como las licencias, una vez vencido el plazo para resolver (30 días hábiles) se considerarán aprobados automáticamente, no siendo necesario que el administrado presente escritos, documentos o formularios para hacer valer su derecho.

Decreto Legislativo N° 1067 modificó la Ley N° 27584,

El Decreto Legislativo N° 1067 modificó la Ley N° 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, reduciéndose considerablemente la demora de los procesos pues se señala que los fiscales, que en cada instancia deben emitir su dictamen antes que se expida la sentencia, tendrán que hacerlo en un plazo máximo de 15 días hábiles; en caso contrario, el órgano jurisdiccional deberá solicitar la devolución del expediente para sentenciar.

Si bien la demora en los fiscales para emitir sus dictámenes se justifica de alguna manera por la gran cantidad de expedientes contencioso administrativos que existen, esta medida obligará a que el Ministerio Público adopte las medidas necesarias –mayor número de fiscales– para evitar que algunos de ellos incurran en responsabilidad funcional.

Además, esta norma permite que en este tipo de procesos se ofrezcan medios probatorios distintos a los actuados en el procedimiento administrativo del que se derivan, dejando de lado la inconstitucional limitación que contenía la norma original.

El testigo impropio en el proceso penal

Héctor Manuel Centeno Buendía

Para consolidar instrumentos y prácticas que faciliten el tránsito hacia un modelo acusatorio adversarial y reforzar asimismo la lucha contra la criminalidad, es necesario aplicar los mecanismos procesales con los operadores del sistema penal en las prácticas, criterios y actitudes de litigación que tornen al proceso en más oral, dinámico, igualitario, contradictorio y eficaz. En el caso de las declaraciones de los testigos impropios, se debe determinar cuál es el ámbito del ejercicio de su declaración. Así, el testigo impropio es una persona llamada a declarar como testigo en un proceso penal donde se ventilan hechos que lo involucran, teniendo abierto, el “testigo” un proceso penal por hechos conexos, técnicamente es un coimputado.

En ningún caso puede ser obligado a declarar contra sí mismo y no puede ser denunciado por falso testimonio, por más que se compruebe que sus afirmaciones son falsas. Ello, significa que ante la citación para declarar el testigo impropio puede fundamentar su inasistencia, acudiendo a estas reglas, lo que no puede es asistir a la audiencia y luego declarar hasta donde quiera y luego acogerse a su derecho de no declarar. Ello, es un abuso del derecho. Con esa actitud se ataca los principios de inmediación, contradicción y oralidad como fundamentos de la valoración de la prueba testifical.

La reciente participación del ex asesor Vladimiro Montesinos, de acogerse a la garantía constitucional de la no autoincriminación, cuando ya había comenzado a declarar, con todas las garantías del debido proceso que la Primera Sala Penal Especial de la Corte Suprema le había otorgado, resulta ser una estrategia técnica de una defensa cerrada, en un caso donde no es procesado. Aquí creemos que radica el error de conceptualizacion de la defensa de Montesinos, porque si quiso defenderse respondiendo lo que cree que no le afecta, y negarse a hacerlo en lo que cree que le afecta, mejor no debió acudir a la audiencia, porque ésta resultó ser inútil para su propio patrocinado. El testigo impropio técnicamente tendrá que culminar el interrogatorio iniciado, pues este es el presupuesto del deber testimonial.

Imparcialidad del tribunal
La garantía de imparcialidad demostrada en el proceso penal que se le sigue al ex mandatario Fujimori entronca con el principio del juez natural y hace la existencia del debido proceso, cualquier hecho de los actores contrarios a la buena fe y ética, no ocasiona ningún reproche personal ni afecte la honorabilidad de los jueces, sino que ello es un producto de la propia intervención judicial.

Según Luiggi Ferrajoli, la garantía de la separación de funciones representa una condición esencial de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa y constituye la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez (Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, ED. Trotta, Madrid, 1989, pág. 567).

Tratamiento del privilegio en la normatividad
Las declaraciones de los testigos impropios, incompletas y/o parcializadas, no es causa de anulación del testimonio, pero sí el tribunal deberá considerar esta circunstancia cuando valore la manifestación del testigo afectado por dicha incorrección en su oportunidad, con aplicación de la sana crítica o del libre arbitrio, lo cual significa que ha de atenerse a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia y, en su caso, a los conocimientos científicos.

Esta valoración solo la puede hacer el juzgador, porque ha presenciado directa y personalmente las declaraciones testifícales, o sea, porque ha visto y oído que el testigo ha dado contestación directa a todas cuantas preguntas que le hayan sido formuladas por las partes, como ello no ocurrió, es poco o nada lo que el tribunal valorara en su oportunidad. Ahora, planteado así el tema, es facultad del testigo impropio declarar en juicio abierto, y es derecho de las partes solicitar al juez antes de iniciarse el interrogatorio que pregunten al testigo si va a someterse al interrogatorio de todos los actores del proceso, hasta que éste finalice.

Si la respuesta es positiva, se debe dar inicio al interrogatorio, si fuera negativa, el juez debería optar por prescindir de dicha declaración, puesto que no solo atacará los principios de inmediación, contradicción y oralidad, fundamentos de la valoración de la prueba testifical, sino que ésta no será útil para la búsqueda de la verdad procesal. Fuente: Diario Oficial El Peruano.